Questa è una prima considerazione. Ma c'è dell'altro. Innanzitutto, ci sono i riflessi sulla Corte costituzionale e sulla posizione che è chiamata ad assumere. Non è dubbio che il presidente della Repubblica, come "potere dello Stato", possa intentare giudizi, per difendere le attribuzioni ch'egli ritenga insidiate da altri poteri. Ma non si può ignorare che la Corte, in questo caso, è chiamata a pronunciarsi in una causa dai caratteri eccezionali, senza precedenti. Non si tratta, come ad esempio avvenne quando il presidente Ciampi rivendicò a sé il diritto di grazia, d'una controversia sui caratteri d'un singolo potere e sulla spettanza del suo esercizio. Qui, si tratta della posizione nel sistema costituzionale del Presidente, in una controversia che lo coinvolge tanto come istituzione, quanto come persona.

Non è questione, solo, di competenze, ma anche di comportamenti. Questa circostanza, del tutto straordinaria, non consente di dire che si tratti d'una normale disputa costituzionale che attende una normale pronuncia in un normale giudizio. È un giudizio nel quale una parte getta tutto il suo peso, istituzionale e personale, che è tanto, sull'altra, l'autorità giudiziaria, il cui peso, al confronto, è poco. Quali che siano gli argomenti giuridici, realisticamente l'esito è scontato. Presidente e Corte, ciascuno per la sua parte, sono entrambi "custodi della Costituzione". Sarebbe un fatto devastante, al limite della crisi costituzionale, che la seconda desse torto al primo; che si verificasse una così acuta contraddizione proprio sul terreno di principi che sia l'uno che l'altra sono chiamati a difendere. Così, nel momento stesso in cui il ricorso è stato proposto, è stato anche già vinto. Non è una contesa ad armi pari, ma, di fatto, la richiesta d'una alleanza in vista d'una sentenza schiacciante.

A perdere sarà anche la Corte: se, per improbabile ipotesi, desse torto al Presidente, sarà accusata d'irresponsabilità; dandogli ragione, sarà accusata di cortigianeria. Il giudice costituzionale, ovviamente, è obbligato al solo diritto. Ma perché così possa essere, è lecito attendersi che gli si risparmi, per quanto possibile, d'essere coinvolto in conflitti di tal genere, non nell'interesse della tranquillità della Corte e dei suoi giudici, ma nell'interesse della tranquillità del diritto.

C'è ancora dell'altro. Sulla fondatezza di un ricorso alla Corte, chi di essa ha fatto parte è bene che si astenga dall'esprimersi. Ma, almeno alcune cose possono dirsi, riguardando il campo non dell'opinabile, ma dei dati giuridici espliciti, e quindi incontestabili. Questi dati sono esigui. Una sola norma tratta espressamente delle conversazioni telefoniche del presidente della Repubblica e della loro intercettazione, con riguardo al Presidente sospeso dalla carica dopo essere stato posto sotto accusa per attentato alla Costituzione o alto tradimento.

"In ogni caso", dice la norma, l'intercettazione deve essere disposta da un tale "Comitato parlamentare" che interviene nel procedimento d'accusa con poteri simili a quelli d'un giudice istruttore. Nient'altro. Niente sulle intercettazioni fuori del procedimento d'accusa; niente sulle intercettazioni indirette o casuali (quelle riguardanti chi, non intercettato, è sorpreso a parlare con chi lo è); niente sull'utilizzabilità, sull'inutilizzabilità nei processi; niente sulla conservazione o sulla distruzione dei documenti che ne riportano i contenuti. Niente di niente.

A questo punto, si entra nel campo dell'altamente opinabile, potendosi ragionare in due modi. Primo modo: siamo di fronte a una lacuna, a un vuoto che si deve colmare e, per far ciò, si deve guardare ai principi e trarre da questi le regole che occorrono. Il presupposto di questo modo di ragionare è che si abbia a che fare con una dimenticanza o una reticenza degli autori della Costituzione, alle quali si debba ora porre rimedio. Secondo modo: siamo di fronte non a una lacuna, ma a un "consapevole silenzio" dei Costituenti, dal quale risulta la volontà di applicare al presidente della Repubblica, per tutto ciò che non è espressamente detto di diverso, le regole comuni, valide per tutti i cittadini. Il presidente della Repubblica, nel suo ricorso, ragiona nel primo modo, appellandosi al principio posto nell'art. 90 della Costituzione, secondo il quale egli, nell'esercizio delle sue funzioni, non è responsabile se non per alto tradimento e attentato alla Costituzione.

La "irresponsabilità" comporterebbe "inconoscibilità", "intoccabilità" assoluta da cui conseguirebbero, nella specie, obblighi particolari di comportamento degli uffici giudiziari, fuori dalle regole e delle garanzie ordinarie del processo penale. La Corte costituzionale è chiamata ad avallare quest'interpretazione, che è una delle due: l'una e l'altra hanno dalla loro parte l'opinione di molti costituzionalisti. Le si chiede di dire che l'irresponsabilità, di cui parla la Costituzione, equivale, per l'appunto, a garanzia di intoccabilità-inconoscibilità di ciò che riguarda il presidente della Repubblica, per il fatto d'essere presidente della Repubblica.

Ma, in presenza di tanti punti interrogativi e di un'alternativa così netta, una decisione che facesse pendere la bilancia da una parte o dall'altra non sarebbe, propriamente, applicazione della Costituzione ma legislazione costituzionale in forma di sentenza costituzionale. Anzi, se si crede che il silenzio dei Costituenti sia stato consapevole, sarebbe revisione, mutamento della Costituzione. Per di più, su un punto cruciale che tocca in profondità la forma di governo, con irradiazioni ben al di là della questione specifica delle intercettazioni e con conseguenze imprevedibili sui settennati presidenziali a venire, che nessuno può sapere da chi saranno incarnati. Il ritegno del Costituente sulla presente questione non suggerisce analogo, prudente, atteggiamento in coloro che alla Costituzione si richiamano?

Coinvolgimento in una "operazione", inconvenienti per la Corte costituzionale, conseguenze di sistema sulla Costituzione: ce n'è più che abbastanza per una riconsiderazione. Signor Presidente, non si lasci fuorviare dal coro dei pubblici consensi. Una cosa è l'ufficialità, dove talora prevale la forza seduttiva di ciò che è stato definito il pericoloso "plusvalore" di chi dispone dell'autorità; un'altra cosa è l'informalità, dove più spesso si manifesta la sincerità. Le perplessità, a quanto pare, superano di gran lunga le marmoree certezze. Il suo "decreto" del 16 luglio, facendo proprie le parole di Luigi Einaudi (più monarchiche, in verità, che repubblicane), si appella a un dovere stringente: impedire che si formino "precedenti" tali da intaccare la figura presidenziale, per poterla lasciare ai successori così come la si è ricevuta dai predecessori.

Nella Repubblica, l'integrità e la continuità che importano non sono lasciti ereditari, ma caratteri impersonali delle istituzioni nel loro complesso. Col ricorso alla Corte, già è stato segnato un punto che impedirà di dire in futuro che un fatto è stato accettato come precedente, con l'acquiescenza di chi ricopre pro tempore la carica presidenziale. D'altra parte, da quel che è noto per essere stato ufficialmente dichiarato dal procuratore della Repubblica di Palermo il 27 giugno, le intercettazioni di cui si tratta sono totalmente prive di rilievo per il processo. Che cosa impedisce, allora, nello spirito della tante volte invocata "leale collaborazione", di raggiungere lo stesso fine cui, in ultimo, il conflitto mira  -  la distruzione delle intercettazioni, per la parte riguardante il presidente della Repubblica  -  attraverso il procedimento ordinario e con le garanzie di riservatezza previste per tutti? Che bisogno c'è d'un conflitto costituzionale, che si porta con sé quella pericolosa eterogenesi dei fini, di cui sopra s'è detto? Forse che i magistrati di Palermo hanno detto di rifiutarsi d'applicare lealmente la legge?

GUSTAVO ZAGREBELSKY (La Repubblica, 17 agosto 2012)

2 agosto 2012. Fuori aula fioriscono disinvolte giurisprudenze. Fautori della «prerogativa», con lieve sentore d'ancien régime, ammettevano che gl'indaganti palermitani operassero bene quando l'addetto registrava i suoni intercettando telefonate d'un ex ministro ora imputato quale falso testimone sui negoziati Stato-mafia, anziché interrompere l'ascolto lacerando i nastri; e presunta una lacuna, invocavano legge ad hoc o sentenza «additiva» dalla Consulta.

Secondo l'ultima massima, non occorrono l'una né l'altra: vale l'art. 271 c.p.p. sulle intercettazioni invalide: carte, nastri, dischi, vadano al diavolo, inauditi dalle parti, in deroga all'art. 268, c. 6. Era un'intrusione sciagurata: lì dentro risuonano emissioni vocali che nessun profano può udire; il tutto avvenga al buio. Non è chiaro se sprofondino nella curva dell'oblio anche i detti dell'interlocutore, talvolta inscindibili. Il contraddittorio va a farsi benedire. Vengono spontanei dei quesiti: perché inabissare santi discorsi quando il pubblico può trovarvi alimento spirituale?; o la scelta dipende da chi parla, secundum tenorem verborum, nel senso che alcuni siano ascoltabili, altri no? Quesito antipatico ma il punto è marginale. Vogliamo sapere dove stia il divieto d'ascoltare.

Non basta esclamarlo, va letto nel testo d'una norma. Qui l'onorevole Gianluigi Pellegrino alza i toni (cattivo segno): sono parole del Presidente, «coperte dalla guarentigia d'inviolabilità»; è vertice dello Stato; comanda le forze armate. Dio sa cosa c'entri. «Guarentigia », parola melodiosa, suona retrò; e così 'inviolabile', aggettivo ignoto al moderno lessico costituzionale, che io rammenti, mentre appare nell'art. 4 dello Statuto Albertino, 4 marzo 1848: «la persona del Re è sacra e inviolabile ». L'oracolo non dà altro, né forniscono lumi i due articoli citati nel decreto 12 luglio. In lingua italiana l'immunità penale del Presidente (art. 90 Cost.) non significa divieto d'ascoltarlo conversante su linee legittimamente controllate: anche i parlamentari sono immuni, rispetto alle «opinioni espresse e ai voti dati» (art. 68, c.1, Cost.); eppure i colloqui su nastro soggiaciono al contraddittorio regolato dall'art. 6 l. 20 giugno 2003 n. 140. Altrettanto poco interessa l'art. 7 l. 5 giugno 1989 n. 219, dov'è stabilito che intercettazioni, ricerche coattive, misure cautelari possano essere disposte nei suoi confronti solo quando la Corte l'abbia sospeso dalla carica: nessuno gliele aveva inflitte; l'ascolto era accidentale, su una linea captata, e chi frequenta luoghi pericolosi «imputet sibi» gli accidenti.

L'avevamo rilevato: i devoti alla prerogativa interpolano nel codice categorie arcaiche da Ramo d'oro o Re taumaturghi; ma veniamo al quadro casistico. Cos'avverrebbe se, essendo «inviolabile » il Presidente, un domestico infedele lo spiasse mentre telefona, registrando i suoni: inammissibile la testimonianza in processi su fatti altrui, perché viola l'augusta privacy?; inceneriamo l'abusivo reperto fonico? Rabelais sogghignerebbe, spiritoso qual era nel descrivere gli hommes de loi. Supponiamo ora che il dialogo registrato sia corpus delicti, in quanto configura una condotta penalmente qualificabile: l'art. 271, ultima frase, vieta la distruzione dei reperti, anche se l'origine fosse illegale; il dogma dell'inviolabilità inghiotte tutto? Intavolata una falsa premessa, piovono paradossi.

Sotto gli esclamativi c'era poco, anzi niente, né risultano applicabili i divieti probatori effettivi (ad esempio, l'art. 7 l. 5 giugno 1989). Squagliati i fantasmi, cerchiamo le norme. L'unica reperibile sta nella l. 20 giugno 2003 n. 140: intesa ad attuare l'art. 68 Cost. (immunità parlamentari), contemplava anche il Presidente della Repubblica (giudizi relativi alle «alte cariche dello Stato»), ma i tre commi dell'art. 1 erano invalidi, tali dichiarati perché incompatibili con l'eguaglianza dei cittadini davanti alla legge (classico prodotto berlusconiano, reiterato dal cosiddetto lodo Alfano, alla cui vita intrauterina non era estraneo il Quirinale). L'art. 5 contempla intercettazioni fortuite (alias «indirette») dei parlamentari. Caso diverso, dicono i prerogativisti. Sì, ma simile, quindi la regola è analogicamente applicabile (art. 12, c. 2, «Disposizioni sulla legge in generale »): udite le parti, il giudice delle indagini preliminari, inoppugnabilmente ordina la distruzione dei materiali se li ritiene irrilevanti; e salta agli occhi l'inadeguato contraddittorio; sparita la prova, l'eventuale errore diventa irreparabile. Tale risulta l'attuale disciplina, facilmente diagnosticabile fuori da sedicenti verità dogmatiche. Teoria delle fonti, ermeneutica, sintassi contano ancora qualcosa, finché duri l'ormai anomala sopravvivenza.

Risolta la questione tecnica, va detto qualcosa sullo sfondo ideologico. Corrono vecchie nomenclature: la persona del Presidente è inviolabile; cade l'aggettivo 'sacra', pudicamente omesso, ma persiste l'idea; spira panico religioso nel preteso obbligo d'interrompere l'ascolto appena risuoni la Voce. Carismi, «guarentigie», immunità, segreto significano arcigna «ragion di Stato» (titolo d'un libro del rissoso gesuita politologo, dimesso dalla Compagnia, Giovanni Botero, Venezia, 1589).

Novantun anni prima che Carlo Alberto promulghi lo Statuto, lunedì 28 marzo 1757, dopo le 15, ora canonica delle feste patibolari, in place de Grève ne va in scena una fuori programma da 147 anni: un regicida che sei cavalli non riescono a squartare, previ attanagliamenti, ustioni sulfuree, taglio della mano, ma chiamarlo regicida è gonfia metafora; Robert-François-Damiens aveva lievemente punto Luigi XV, detto l'Amatissimo, atto simbolico; voleva ammonirlo; ed è un mattoide dal sangue bollente (quando gli sale alla testa, se ne fa cavare). Roba futile se il corpo del re non fosse santo: Robert-François sputa l'anima dopo due ore d'uno scempio sul quale Casanova chiude gli occhi inorridito. Non sono più tempi da squartamento a trazione equina ma l'enfasi intimidatoria batte senza tregua, quando sarebbe raccomandabile una sobria ragione laica.


Franco Cordero (La Repubblica, 2 agosto 2012)

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